Santiago, nueve de junio de dos mil quince.-
VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del considerando décimo y el párrafo segundo del motivo décimo segundo, que se eliminan.
Se tiene en su lugar y, además, presente:
PRIMERO: Que el Club Deportivo Ñublense S.A.D.P. interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de la Primera Sala del Tribunal de Disciplina de la Asociación Nacional de Futbol Profesional, de quince de mayo pasado, pidiendo que la sanción impuesta de veinticinco juegos de suspensión se modifique, dictando una sanción de reemplazo de al menos cincuenta juegos de suspensión. Funda su recurso en que la ponderación de la gravedad de las sanciones realizadas por el mismo tribunal, y la vitalidad de los bienes y principios protegidos por las normas, sumado el actuar particularmente calificado del infractor, permiten concluir que la sanción para acciones y expresiones de la naturaleza de las acreditadas no puede ser otra que la más rigurosa que prevén las normas. Agrega que otro de los factores determinantes para aplicar la sanción máxima al señor Marco Antonio Figueroa viene dada por la multiplicidad de las conductas típicas cometidas, que tal como lo establece el Honorable Tribunal en el considerando décimo primero de la sentencia en cuestión cada una de las infracciones tenía un objetivo distinto y lesionó distintos bienes jurídicos protegidos. Señala, también, que ante una multiplicidad de infracciones, las cuales se encuentran claramente delimitadas, el Código de Procedimiento y Penalidades no prevé una norma general que determine el cálculo de la sanción. Añade que en caso de que la acumulación real o material de las sanciones no sea aceptada, si aplicásemos por analogía el artículo 63, y, por lo tanto, la regla que establece que se impondrá la pena correspondiente a la infracción más grave, pudiendo incrementarse atendidas las circunstancias concurrentes sin que tal incremento supere la mitad del máximo de la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, y por lo tanto la sanción que se debiese aplicar deberá ser la más grave, la que corresponde a la suspensión por cincuenta juegos, incluso en atención a que el mismo artículo prevé la posibilidad de aumentar la sanción más allá del máximo, justificado por la multiplicidad de los actos dañosos, la suspensión podría ser incluso superior.
SEGUNDO: Que, a la vez, la defensa del entrenador don Marco Antonio Figueroa Montero también presenta recurso de apelación en contra de la misma sentencia pidiendo que: 1) Se rebaje la sanción aplicada de 25 partidos al mínimo establecido para la conducta más grave imputada, esto es, la del artículo 68, letra e), del Código de Procedimiento y se le aplique la sanción menor de la escala prevista en tal norma, esto es, 4 partidos de suspensión, toda vez que concurren dos circunstancias que aminoran o atenúan su responsabilidad, las cuales han sido invocadas, y no es aplicable la agravante que de oficio el Tribunal configura y aplica, y que ninguno de los intervinientes del procedimiento, ni el H. Directorio ni el Club Ñublense hizo. En subsidio, se aplique la cantidad que el Tribunal estime en derecho, en todo caso rebajando la sanción, ya que no hay agravantes, existe por lo menos una atenuante, y la sanción que le hubiere correspondido habría sido de 6 partidos y una amonestación; 2) Que la suspensión aplicada sea cumplida tanto en el Campeonato Oficial de Primera B, como en Copa Chile, ambos torneos organizados por la Corporación en las que los equipos nacionales puedan participar, o en cualquiera otra que se organice y también en cualquier otro partido que sea organizado o cuente con la autorización oficial del H. Directorio de la A.N.F.P.; 3) En subsidio de las peticiones anteriores, no se aumente la sanción; 4) Que se elimine la extensión de la sanción, del artículo 136 del Código Disciplinario FIFA, por ser improcedente, lo que le corresponda únicamente al H. Directorio de la A.N.F.P.; y 5) Que se confirme el fallo en lo que no ha sido apelado, especialmente en lo referido a la petición de solo sancionar por la conducta más gravosa sancionada, esto es, la figura del artículo 68, letra e), del Código de Procedimiento y Penalidades. Funda su recurso en que, respecto al hecho de haber discriminado el infractor adoptando de alguna manera una conducta racista, se realiza de oficio, sin que mediara reclamación de persona alguna, ni de autoridad. Además, expone que solo se ha considerado una atenuante, aunque se alegaron dos, ya que se desechó el arrepentimiento eficaz, lo que se ha aceptado por la jurisprudencia del mismo tribunal, además que deben aplicarse las reglas del Código Penal. Por otra parte, hace presente que tanto en la denuncia que propicia este procedimiento como en la denuncia del árbitro Roberto Tobar no se formulan peticiones concretas algunas acerca de qué debiera resolver el Tribunal. Del mismo modo, ninguna persona natural, ninguna institución, ninguna ONG, ninguna organización de la colonia judía se hizo parte en el procedimiento. Enseguida, sostiene que se aplica una agravante que ni el directorio ni el club Ñublense invocó, alegó ni señaló. También, expresa que el propio tribunal hace una especie de defensa corporativa del estamento jurisdiccional en la persona del presidente de la Primera Sala, don Exequiel Segall, el cual se inhabilitó de propia iniciativa. En cuanto a la denominada cuestión de la extensión del castigo, el Tribunal le está diciendo al H. Directorio de la Corporación lo que debe hacer con el fallo, y, además, ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 136 del Código FIFA corresponde ni en la especie ni en categoría, de la enumeración taxativa del Código FIFA a las conductas por las cuales ha sido sancionado el entrenador, ya que no ha tenido conductas incorrectas en contra de un oficial, no ha participado en intentos de influir partidos, no ha violado normas relativas al límite de edad, no ha participado en falsificación de título alguno, ni tampoco ha participado en cuestiones sancionadas por Dopage, y la conducta por la cual ha sido sancionado el Tribunal de la Primera Sala no la calificó de grave, como lo impone dicha norma. Con este criterio se impide al entrenador trabajar en cualquier parte del mundo como técnico. Respecto de las conductas que fueron objeto del procedimiento, reconoce la efectividad de la descripción hecha por el árbitro Roberto Tobar, solo haciendo presente que en ningún momento se profirió insulto alguno en contra de él o el resto de la cuaterna referil y que las calificaciones de “airadas”, “exaltadas” y “claramente ofuscado” son propias y subjetivas del árbitro, y no corresponden al ánimo ni a la finalidad del Sr. Figueroa. En cuanto a la acción de tomar el micrófono y emitir las cuatro palabras que consigna el informe, es efectivo, pero no fueron realizadas con ánimo denigratorio, ofensivo ni menos injurioso, lo que en todo caso se debió a un ambiente de gran presión, elevado estrés y grandes expectativas. Hace presente que el denunciado trató de ubicar al señor Kiblisky para ofrecerle disculpas personales y privadas, pero no fue ubicado, o luego aquel no quiso responder al intento de comunicación. Respecto de la denuncia de la letra e) del artículo 68 hace presente que aunque las declaraciones pudieran ser consideradas como constitutivas de la calificación de “afectar la trasparencia de la actividad”, y solo respecto de aquella cuestión, no así las otras dos figuras de aquella norma, Marco Antonio Figueroa reconoce y declara que su ánimo jamás fue aquel y que aquellas declaraciones fueron la mala y por demás previsible consecuencia de semanas de contrariedades deportivas y de desafortunadas decisiones institucionales. Por otra parte, señala que el Sr. Figueroa en los dos últimos años no ha sido expulsado de un campo de juego y tampoco fue objeto de citaciones al Tribunal por cuestiones relacionadas con estas denuncias. Por último, solo aspira a una sanción razonable, proporcionada y justa al tenor de las argumentaciones de los intervinientes.
TERCERO: Que con relación a la atenuante consistente en el arrepentimiento del ofensor, cabe tener presente, por una parte, que esta circunstancia no está reconocida como tal por nuestra regulación normativa, y, por otro lado, y en todo caso, tampoco se acreditó por la defensa, y solo se tendrá presente lo dicho por el denunciado en audiencia, en cuanto a mostrar arrepentimiento por su actuación.
CUARTO: Que, por otra parte, este Tribunal comparte las reflexiones de la Primera Sala del Tribunal de Disciplina de la A.N.F.P., salvo en lo que dice relación con la sanción aplicada y la extensión de la sanción.
QUINTO: Que en cuanto a la sanción impuesta al director técnico don Marco Antonio Figueroa Montero cabe tener presente, en primer lugar, que una lectura atenta del Código de Procedimiento y Penalidades de la A.N.F.P. permite concluir que gran parte de su normativa es inorgánica, tanto es así que con el objeto de no dictar una sentencia injusta la Primera Sala ha tenido que aplicar normas por analogía, interpretando las leyes pro infractor, además las penas no tienen grados, y las atenuantes y agravantes no responden a criterios modernos, como el incentivo para colaborar con la investigación, por lo que dicha Sala acierta cuando señala que hace extensivo el artículo 64 al caso en estudio. En efecto, de no haberse tomado esta decisión, ésta podría haber sido injusta, atendida la naturaleza de las infracciones.
SEXTO: Que en el escenario propuesto es preciso tener presente criterios de orden sancionador, entre los que se encuentra el de proporcionalidad, la que es necesaria no solo para limitar las medidas sino también para graduar las penas, las que deben adecuarse al fin, además que exista necesidad y una proporcionalidad en sentido estricto, esto es, en cuanto a que la entidad de la sanción debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido y con los criterios utilizados para sancionar conductas similares, de acuerdo con la naturaleza del agravio y el contexto en que este se comete. De esta manera, el principio de proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa y ponderativa e implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la sanción en el momento legislativo, y en el judicial.
SEPTIMO: Que para estos efectos se debe tener presente lo que ya se ha indicado en el considerando quinto, en cuanto a que las penas no tienen grados, dejando al Tribunal la facultad, como en este caso, de aplicar sanciones que van de amonestación hasta cincuenta partidos, y centrándonos en la pena más alta, la que ha sido considerada como base de la sanción en estos antecedentes, ella va de cuatro hasta cincuenta partidos. Enseguida, resulta necesario preguntarse qué criterios son los que deben auxiliarnos para fijar la pena en definitiva? El más relevante es el de proporcionalidad, ya que en principio, aplicando el principio pro infractor, y considerando que concurren una atenuante y una agravante, la pena no se podrá imponer en el máximo y podrán ser compensadas racionalmente, pudiendo recorrerse toda la extensión de la pena al aplicarla, graduando el valor de unas y otras, normas que, en todo caso, como se puede observar son contradictorias, de acuerdo con el artículo 58, letras b) y f) del Código de Procedimiento y Penalidades.
OCTAVO: Que, sin embargo, teniendo presente la jurisprudencia de este Tribunal, la circunstancia que el afectado no tiene antecedentes pretéritos que considerar, la circunstancia que a pesar de lo grave de su actuación ante la Primera Sala ha demostrado arrepentimiento y al hecho que no existen antecedentes graves que permitan concluir que volverá a incurrir en nuevas conductas reprochables, es preciso regular la sanción de conformidad con estos criterios.
NOVENO: Que, en consecuencia, este Tribunal concluye que la sanción que debe aplicarse es de doce partidos de suspensión, debiendo cumplirse en cualquier campeonato organizado por la Asociación Nacional de Futbol Profesional de Chile, excluyéndose en forma expresa la Copa Chile, por ser organizada por la Federación de Futbol de Chile y los partidos de carácter amistoso, a contar del primer partido oficial. De esta forma, se acoge parcialmente lo solicitado por la defensa, atendido que normativamente no existe justificación para acceder totalmente a lo pedido.
DECIMO: Que con relación a la extensión de la sanción que ordenó la Primera Sala, disponiendo que la sanción deberá ponerse en conocimiento de la FIFA, a fin que de conformidad con el artículo 136 del Código Disciplinario de la FIFA, una vez ejecutoriada la sanción, se haga extensión al ámbito mundial, cabe tener presente que dicha norma es clara en cuanto a que cuando la infracción cometida se califique de grave y las asociaciones, confederaciones u otras entidades deportivas organizadas deberán solicitar a la FIFA la extensión al ámbito mundial de las sanciones que se hayan impuesto. Luego, en otra hipótesis, agrega que la FIFA adjuntará de oficio toda sanción legalmente vinculante en relación con los casos de dopaje e impuesta por otra asociación deportiva internacional, organizaciones nacionales antidopaje o cualquier otra entidad estatal que cumpla los principios de derechos fundamentales, en principio, extenderla al ámbito mundial. Sin embargo, ninguna de estas condiciones concurren por lo que no se ordenará la comunicación señalada.
Por estas consideraciones, citas legales, y atendido lo dispuesto en los artículos 47 y 50 del Código de Procedimiento y Penalidades, se confirma la sentencia de quince de mayo pasado, con declaración que la sanción que se aplica al director técnico, don Marco Antonio Figueroa Montero, es de doce partidos de suspensión, a cumplirse de la forma expuesta en el considerando noveno. Además, no se ordena la comunicación señalada en el considerando décimo.
Se previene que los Srs. Jorge Aguilar Vinagre y Carlos Torres Kameid, estuvieron por confirmar la sentencia de la Primera Sala de este Tribunal de Disciplina, sin modificaciones, atendido sus propios fundamentos.
Se deja constancia que existiendo empate en la votación, dirimió el voto del Presidente de la Sala, don Diego Simpértigue Limare, atendido lo dispuesto en el artículo 3° del Código de Procedimientos y Penalidades.
Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.
Rol N° …….
SENTENCIA DICTADA POR LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL AUTONOMO DE DISCIPLINA DE LA ASOCIACION NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL DE CHILE, SRS. DIEGO SIMPERTIGUE LIMARE, PRESIDENTE, DAVID MARTINEZ ARANGUIZ, SECRETARIO, Y LOS SRS. JORGE AGUILAR VINAGRE Y CARLOS TORRES KAMEID. SE HACE PRESENTE QUE NO CONCURRIO A INTEGRAR EL TRIBUNAL EL SR. STEFANO PIROLA S., POR NO ENCONTRARSE EN EL PAIS.
vs. 
UE
vs. 
UC
vs. 
COB
vs. 
COQ
vs. 
UCH
vs. 
ULC
vs. 
PAL
vs. 
CSL
vs. 
SLQ
vs. 
CDA
vs. 
TEM
vs. 
UDC
vs. 
BAR
vs. 
MAG
vs. 
RAN
vs. 
DLS
